天天热头条丨集萃|对刑法解释与刑法适用应当加以区隔......

北京大学博雅讲席教授陈兴良:

对刑法解释与刑法适用应当加以区隔

(资料图)

形式理性与实质理性是相对应的两种思维方法,基于罪刑法定原则,在刑法解释中,应当严格坚守以形式理性为基础的形式思维。根据形式解释论,在刑法解释的时候,应当以可能语义作为最宽的解释边界,并且禁止类推。形式解释论是以刑法文本为解释对象,将法律含义限制在法律文本的语义范围之内。法律适用由于涉及对案件事实的认定,它不同于刑法解释,所以可以采用实质判断的方法,透过现象看本质,获得对事实真相的认知。当然,即使是在案件事实的认定中,实质判断还是受到一定的限制。例如,当某一行为在前置法中是合法的情况下,就不能通过实质判断予以入罪。因此,对刑法解释与刑法适用应当加以区隔。对刑法解释要坚持形式解释论的立场,对刑法适用则可以采用实质判断的方法。只有这样,才能较好地解决刑法教义学中的形式理性与实质理性的关系。

中国人民大学法学院教授付立庆:

诈骗罪中被害人同意是无效同意

诈骗罪中被害人同意即针对财产转移的处分意思,不是单纯的瑕疵同意而是无效同意。如此理解,能在关于被害人同意的一般理论中获得说明,与将本罪理解为关系犯罪的见解并不冲突,且能在“诈骗罪的盗窃罪化”这一现象中获得印证。否定一般场合被害人的情报搜集责任、弱化诈骗罪的关系犯罪属性,是在考察诈骗罪中被害人自我责任侧面与要保护侧面关系时,一种动态平衡观之下务实的政策选择。诈骗罪中被害人同意无效,意味着承认诈骗罪是将被害人作为工具加以利用的一部分盗窃罪间接正犯的立法化,认可了诈骗罪与盗窃罪之间的法条竞合关系。同意无效说并非对立思维的产物,也能与诈骗罪要求实质财产损害的立场兼容,不会导致该罪的法网大开。

对外经济贸易大学法学院教授冯辉:

完善离职竞业限制补偿金制度

离职竞业限制违约金的确定缺乏明确的规则依据。在劳动者的竞业行为不构成侵犯商业秘密且用人单位无法证明实际损失的场景下,高额违约金的酌减完全依赖司法判断和裁量,不仅容易导致同案不同判的司法秩序风险,也削弱了离职竞业限制违约金制度在劳动者与用人单位之间、意思自治与诚实信用之间的平衡效果。应基于整体主义的理念及方法完善离职竞业限制违约金的法律治理。以离职竞业限制补偿金作为违约金的裁量标准,允许用人单位主张不超过约定补偿金总额5倍的违约金。完善离职竞业限制违约金治理的配套制度,明确未约定补偿金不影响竞业限制协议效力、完善劳动者主张法定补偿金的确定规则、允许当事人就竞业限制违约金纠纷直接提起诉讼。引入竞业单位赔偿责任和劳动者离职竞业限制违约责任保险,构建离职竞业限制违约金的风险及成本分担机制。

上海政法学院人工智能法学院教授杨华:

构建人脸识别保护实体与程序规范

人脸识别是人工智能的重要应用。运用人脸识别技术应加强人脸识别信息保护。我国人脸识别信息保护缺乏专门的法律规范,个人信息保护法第62条特别强调对“人脸识别”制定专门的保护规范。我国应在系统总结现有立法、执法和司法经验的基础上,树立尊重数字人权、适当限制公权、注重利益平衡的理念,构建人脸识别信息保护的实体性规范、优化人脸识别信息保护的程序性设计,以个人信息保护法等法律法规为依据,由国家网信部门统筹协调有关部门,围绕人脸识别的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等行为制定人脸识别信息保护规定。

大连海事大学法学院教授陈国栋:

失信惩戒法治化应以风险管控为目的

将失信惩戒纳入行政处罚体系是当前失信惩戒法治化的主流进路。这无法解决将违约、违法行为视为失信行为并加以公法制裁的合法化难题,又不能充分救济相对人,也难以充分承担社会信用制度的功能期待,还有碍于社会信用制度的体系化。从管控资源配置风险出发,信用是基于信用数据的交易可信度评判工具,失信惩戒是为了管控资源配置风险,而非对失信行为进行法律制裁。实施以风险管控为目的的失信惩戒,既符合行政机关的资源配置主体身份,也符合社会治理创新的需要与大数据时代社会治理革新的趋势。在大数据时代,失信惩戒法治化框架建构当以信用算法的规制为中心,以风险管控原则统领信用算法,以个人信息权益与相应国家保障义务为具体抓手。

(以上依据《中外法学》《法学》《清华法学》《华东政法大学学报》《比较法研究》,陈章选辑)