“情理”与“法理”之间

在近代中国时间与文化的丛集中,背负着器物、制度、文化三重属性的法律面临的情况非常复杂,如何在实践中完成转型,改革者们面临着更大的挑战。对此,晚清修律大臣沈家本的方法论是在古今问题上着力于复古,即辨析中国法制的汉唐与明清之别,试图恢复古典法意;在中外问题上着力于会通,即不拘于中外有别的成见,试图以古典中国的情理来融会贯通近代西方的法理。

沈家本是一个有着历史意识和时代意识的法学家,其以历史动态、多元的视角来看待中外法制。例如,他在筹办近代监狱时,注意到西方监狱背后的理念从“苦人、辱人”到“感化”的演变规律;其在分析西方各国刑法对自杀者处以重罪的同时,留意希腊斯多葛学派对此主张无罪说的不同意见。他整理中国法制历史,曾陆续刊刻《唐律疏议》《明律》《宋刑统》等古代法典和律学著作,主要通过研究汉唐法制来探索三代之法的古典法意,其指出,“《汉律》正多古意,非犹为三代先王之法之遗留者乎。历代之律存于今者唯《唐律》,而古今律之得其中者亦唯《唐律》,唯其尚得三代先王之遗意也”。

传世的法典《唐律》得古今之平,符合仁的要义,能够体现三代之法的法意,因此,在立法进程争议条文的讨论中,沈家本经常以《唐律》作为标准进行检验。例如,在讨论“威逼人致死”律时,沈家本指出《唐律》没有甲自尽而乙抵命的条文,以此质疑后世立法的合理性。在沈家本的语境里,《唐律》既然是正面推崇的典范,那么专门设置“威逼人致死”等唐律所无条文的明律就成了反面批判的靶子,而承续明制的清律自然是不言自明的改革对象。因此,汉唐律与明清律分别成为其肯定与否定的两种类型。

面对更为复杂棘手的中外会通问题,沈家本选择了“法理”和“情理”两个关键词汇。他对“法理”的使用,大致可以分为三个阶段:

第一个阶段,虽然西学已经输入且有所影响,但其主要仍在中国古典词汇固有含义下使用“法理”一词。有学者考证,沈家本在光绪己亥秋为清末大型案例集《刑案汇览三编》所写的序中,首次使用“法理”一词,“今日法理之学,日有新发明”,这里沈家本所称的“法理之学”,指“法律”之义。

第二个阶段,伴随孟德斯鸠及其《法意》(今译为《论法的精神》)的介绍与翻译,沈家本主要受到严复译本及其案语的影响,将“法理”定义为“法律的原理”。《论杀死奸夫》是沈家本运用“法理”最典型的例证。他批判明清律所谓丈夫杀死奸夫奸妇无罪的立法,提出了心目中关于良法的重要命题,“窃谓后人立法,必胜于前人,方可行之无弊。若设一律,而未能尽合乎法理,又未能有益于政治、风俗、民生,则何贵乎有此法也”。沈家本对“法理”的贡献有两个方面,首先,使得“法理”成为一个法的内在价值标准,与政治、风俗与民生等外部因素一起构成评价良法的综合视角。其次,使得“法理”成为一个分析式、可以实践的概念。该“法理”由四种要素构成,分别是义、序、礼、情,用现代的话语来说,就是正义、公平、伦理、人性。

第三个阶段,沈家本以古典中国的“情理”会通近代西方的“法理”。“法理”是沈家本批判中律的武器,而“情理”则是其批判西法的武器。在《论威逼人致死》中,沈家本展示了其批判性的思维,其既批评明清律“威逼人致死”中强调自尽抵命的不合理之处,也以“情理”质疑西法所谓自杀为重罪。“不合于天理”与“不合于人情”是沈家本批评西法以自杀为重罪的理由,沈家本了解该西法的宗教背景,认为“不足取法”。他运用“情理”的论证,同样可以归纳为该西法违反了义(自杀本是苦难反而被定罪)、序(法律体系轻重失衡)、礼(不符合礼义)、情(有悖仁人之心)的“法理”四要素,可见“情理”与“法理”存在某种契合之处。从写作时间上,《论杀死奸夫》与《论威逼人致死》前后相继,从关键词使用上,“法理”与“情理”接踵相连,寓意沈家本对于如何会通中外法律持续深入的思考。这种思考,在其宣统三年(1911年)的《法学名著序》中有了精辟的总结:“新学往往从旧学推演而出,事变愈多,法理愈密,然大要总不外‘情理’二字。无论旧学、新学,不能舍情理而别为法也,所贵融会而贯通之。”

沈家本的复古观,不同于康有为、梁启超的托古改制,毋宁是信而好古,《汉律摭遗》作为其在民国肇建后归隐枕碧楼而作的生平最后著述,表现其对中国古典法意的推崇,就是最好的佐证。他的会通观,乃以古典中国的情理为基础,彰显其仁(人)本主义的法律观,体现了立足中国文化本位的思考。

(作者为清华大学法学院教授)